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代孕的尷尬處境:法律不禁、政府不允

http://news.sina.com   2017年03月19日 19:04   鳳凰網

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  原標題:代孕:法律不禁、政府不允的尷尬處境

  《財經》記者王麗娜/文

  近日,中國是否適度放開代孕或合法化的爭議再起。

  因商機所在,中國興起一定規模的地下代孕産業鏈,包括委託方、代孕中介、代母(代孕的母體)市場,及幫助實施代孕技術的醫務人員或黑診所、支撐代孕的藥品器械提供者、媒介發布宣傳者等。

  但中國的代孕産業處於法律不禁、政府不允的灰色狀態,許多需求者擔心法律和道德風險,轉赴海外尋求代孕。

  未來,代孕是禁是放,或是否存在一定範圍開放的第三種道路可能?

  衛生部的禁令緣由

  代孕在中國出現是近20余年的事情。試管嬰兒技術在中國得到發展后,1996年9月首例代孕試管嬰兒在北京大學第三醫院誕生。孩子的母親多次流産后,因妊娠中期子宮破裂而行絶育術,因此選擇代孕。

  現年78歲的中信湘雅生殖與遺傳專科醫院院長盧光琇,是生殖醫學領域的專家,在她手下誕生了中國首例冷凍精子人工受精嬰兒。上世紀80年代末期,她參與人類體外受精、胚胎移植即試管嬰兒的國家“七五”重點攻關課題,課題獲得成功。

  盧光琇對《財經》記者说,上世紀90年代,在原衛生部禁止代孕的規定出台之前,中國開始出現一些代孕案例,“有幾個非常成功的案例,但也有不成功的。我也曾實施過代孕技術,當時能實施輔助生殖技術的醫院全國就幾家,都有專家參與,實施嚴謹,當時醫院並不是為了錢實施代孕”。

  通過當時的少數代孕案例,盧光琇發現代孕技術雖然在醫學上比較簡單,但會帶來不少法律、倫理和社會問題。她遇到一起案例,女方得了乳腺癌不能生育因此請別人代孕,當時沒有任何法律規制,雙方簽訂了合同,但在代孕期間代母方不斷提出新的要求,“還好湖南省政府有關部門參與,才順利度過危機”。

  她還了解到一起案例,姐姐幫妹妹代孕,前期比較順利,但胎兒足月快生時,“因家庭發生矛盾,姐姐就把胎兒流産了,這件事情讓我覺得很可怕,沒有法律保障,雙方都有風險”。

  另外,代孕主要有兩種方式,一種是精子和卵子來自代孕的需求方,第二種是精子來自代孕需求方,但卵子來自代孕母親。后者就容易帶來撫養權和探視權的糾紛。

  對待代孕,國際上也出現不同的態度。盧光琇介紹,韓國、美國部分州、俄羅斯、印度、泰國等允許代孕,泰國后來收緊代孕。英國、荷蘭立法允許代孕,但禁止商業代孕。瑞士、法國、德國等明確禁止代孕。

  巴西規定,代孕者必須與患者夫婦是親屬,希臘規定代孕必須有醫學支撐且經過法院審批,英國規定代孕必須經胚胎管理局審批,在這些國家代孕都是無償行為。

  在中國香港,代孕必須經過委託,委託夫婦與代孕者雙方,須經至少兩名醫生輔導,但不能涉及交易和商業目的,否則三方將被追究法律責任。“因此,雖然香港可以代孕,但內地少有人去香港代孕。”盧光琇说。

  開放代孕的國家大部分不主張商業代孕,將子宮商品化出租。

  盧光琇说,商業代孕的代母一般都缺錢,她們是弱勢群體,出租子宮做生育工具,懷孕期間會有流産、出現並發症等風險,流産還會造成20%的女性不孕。孩子出生如有畸形或者智力缺陷,雙方都不要怎麼辦?孕婦分娩如出現危急情況,“那誰來選擇是救孩子還是救媽媽,這些都是問題,必須考慮代孕者的利益”。

  基於上述情況和參考國際狀況,2001年原衛生部頒佈了《人類輔助生殖技術管理辦法》(下稱《輔助生殖辦法》),禁止醫療機構和醫務人員實施任何形式的代孕技術,盧光琇參與了辦法的制定。“在法規不健全時,如果放開一個生育方式,雙方都得不到保障。”

  另一名對原衛生部代孕禁令知情的業內人士對《財經》記者稱,衛生部曾參考國際情況,分析當時對代孕作出規定的30余個國家和地區的經驗和教訓,結合中國實際,決定禁止代孕。

  像英國那樣實施自願奉獻沒有商業利益的代孕,並且成立胚胎管理局有專家公正審核代孕申請,“在中國很難行得通”。他说,一旦允許代孕,將會使輔助生殖技術進一步商業化。“真正有代孕需求的人數,在中國可能1‰都不到”,在沒有上位法保障的情況下,放開這少部分人的需求,會損害多數人的利益。

  禁令出台后,中國出現了地下代孕産業。盧光琇聽说一些代孕者是大學生,她表示擔心,“她們都沒有生過孩子啊,不能只為賺錢不考慮代孕者的身心。尋求代孕的多是有錢一方,代孕不能僅僅是解決這少部分人的需求,忽視他人利益,一些自己能生育但不想經歷妊娠過程的想法更是不應該。”

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  國內與海外的代孕市場差異

  龐大的不孕不育患者和失獨群體,被認為是代孕存在的基礎,這兩個群體目前並無準確的統計數據。2012年中國人口協會發布的調查顯示,中國不孕不育患者超過4000萬人,占育齡人口的12.5%。

  但不孕不育的解決途徑有藥物治療、試管嬰兒、人工授精等,代孕並非唯一選項。

  代孕處於灰色地帶,也很難統計代孕人數。AA69 代孕網自稱是中國首家代孕網,其網站聲稱自2004年創建開創中國代孕行業,已成功誕生1萬餘名嬰兒。

  《輔助生殖辦法》明確規定,醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。2003年原衛生部頒佈《人類輔助生殖技術與人類精子庫倫理原則》,也明確規定醫務人員不得實施代孕技術。

  一些從事代孕中介的公司認為,上述規定只是行政規章,在法律層面並未禁止代孕,且行政規章只約束醫療機構和醫務人員,對個人和中介機構從事代孕並無明確禁止。

  AA69代孕網一名工作人員發來的檔案顯示,該公司是唯一一家可提供高端醫療合作的中介,具有超高安全性和精細化后勤管理的代孕機構。代母集中居住在“中高檔小區”,懷孕過程的各種突發情況都有成熟解決方案,“有24小時工作的管理人員,每天監督代母的日常生活”。因有衆多假冒該公司的中介,客戶會與董事長呂進峰當面或視頻簽約。

  該公司的收費套餐分不同情形。比如65萬元起步的包成功包風險套餐,根據付款次數和身體條件不同分檔,最高付135萬元。所謂的包成功承諾,指兩年內和三個試管嬰兒周期內保證協議指定的精、卵供應方生産符合出院健康標準的一名嬰兒,但因客戶精、卵供應方的基因缺陷引起嬰兒先天疾病除外,否則AA69退還客戶已付款項。另外,還有36萬元起步的全委託不包成功不包風險套餐。

  上述承諾對生育來说,風險因素依然不可測,最簡單的可能——被集中管理的代母逃跑怎麼辦?因此,AA69在36萬元的套餐中注明,如代母在懷孕期間失蹤,退款60%給客戶。

  代孕在中國雖沒有法律禁止,但有違政令,代孕公司游走在法律邊緣。這讓許多代孕需求者覺得沒有法律保障,轉而尋求境外代孕服務。

  遭受生育苦惱的劉琳(化名)求子多年未成,最終選擇赴美代孕。幫助劉琳完成代孕的是英醫院生殖中心。這家生殖專科醫院主做試管嬰兒,在日美有診所,在美國有代孕中介合作伙伴,2012年進入中國,成立北京代表處。

  該處醫療助理Claire稱,近兩年隨着二胎政策放開,去美國做代孕的客戶逐漸增多,“2012年時也就兩三個客戶代孕,到現在代孕的累計約50位”。代孕的需求者年齡在35歲-45歲之間,有一定經濟基礎,多有子宮疾病不能生育,也有人想生二胎,但不想花時間辛苦懷胎就找代母替。“有客戶稱,我付錢,你們把孩子給我接回來就行。” Claire说。

  還有一些中國客戶直接到美國找代孕公司完成代孕。董明兆(Mingzhao Dong)在聖地亞哥的代孕公司Conceptual Options工作。

  董明兆稱,美國各州的法律不同,加州早在1993年就明確代孕合法,且法律最為寬鬆,對代孕需求者如異性伴侶、同性伴侶、未婚男女都沒有限制,是美國最大的商業代孕州。

  即便加州環境比較寬鬆,代孕公司還是會偶爾收到對代孕的抗議——為何不領養,而要代孕?

  該公司自1999年成立已完成超過1400個代孕案例,2002年左右,來自全球各地的客戶快速增長,該公司因此聘請了中文、法文、德文等翻譯員工,這些地區是其目前最主要的客戶來源。

  “來自中國的客戶從2008年的約1%增長到現在的40%,多為公司老闆,最近也有一些白領僱員和金領僱員。”董明兆说。個別來自中國的富豪客戶,進出診所會包下整個診所、或者約試管醫生在酒店房間見面,以免被人認出。二胎開放之后,大齡父母的申請變得更多。“失獨群體應該是我們的客源之一,但客戶通常不願談起這些。”

  劉琳的代孕過程在加州完成,新生兒快出世了,她還未見過代母本人。此前挑選代母和與代母的産檢等聯絡,均通過網絡完成,簽訂移植合同也通過網絡和視頻錄像完成,有中介把關。

  Claire介紹,加州代母資源豐富,且代孕操作的流程健全,雙方簽訂合同后有法律制約和保障。比如,從簽訂合同起,有代孕律師介入。代孕需求方付給代孕中介的費用,其中一部分存在信托基金賬號,代母産檢、加油等費用以報銷的方式從中扣除。合同對代母的約定詳細,懷孕期間不能涂指甲油、不能抽煙喝酒,如果代母流産,休息三個月后再次移植。代孕中介對代母的篩選和第三方調查嚴格,約2%、3%的申報者才能成為代母。代母也會挑選客戶,“雙方沒有眼緣或者客戶架子太大,代母會拒絶合作。”

  一次代孕,代母除了産檢等費用外,大概能拿到3萬美元起的基本收入。

  “對代母的要求之一是具有自我獻身助人的心,金錢是代母做代孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆稱,這也是對代母心理檢查最重要的一點,不然代母一旦有工作或者家庭變動,金錢壓力驟然降低,反悔退出對準父母和公司的影響非常大。代母退出,雖然按合約要退回準父母款項,但其實非常難要回,打官司也耗時。“有時公司會先扛下虧本退回準父母費用。這是我們最不願意看到的。”

  在加州,代母申請要經過四大關口——背景調查、醫療歷史、心理檢查、體檢藥檢。中介的服務自然轉嫁到客戶身上,赴美代孕10萬美元以上,另外考慮實際花銷、代母經驗、雙胞胎上浮,及一個周期的試管費用為2萬-3萬美元等,一般需要10萬-20萬美元。

  在中國,從事代母的不少為經濟所迫。《財經》記者聯繫到的幾名代母,她們都直接表示缺錢。一名沒有加入中介機構的代母稱,“不是迫不得已,誰做這個。”她自稱已幫人代孕一次,收費30萬元,正在尋求下一個客戶。“簽合同其實沒用,還是看雙方誠信。”

  像她這樣在網絡發布個人代孕和求代廣告的並非個例,問及代孕失敗的可能和風險,她們並不主動作答,有的會说“那就再來一次”。

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  代孕難禁的困境

  原衛生部禁令出台十余年后,近幾年有關代孕的爭議時常興起。呼籲開放代孕者,以代孕需求龐大(如較高的不孕不育率和失獨群體增加)為由,提議代孕合法化。對代孕,縱觀國內外情況,大體上就是三種態度——禁、放,或一定範圍開放的第三種道路。

  國家衛計委多次重申禁止代孕。2月8日,國家衛計委新聞發言人毛群安表示,代孕是涉及法律、倫理和社會的複雜問題,絶大多數國家和地區都禁止實施任何形式的代孕,對參與代孕的機構和人員進行經濟處罸和刑罸。衛計委等有關部門將繼續嚴厲打擊代孕這種違法違規行為。

  近兩年,為解決代孕問題,衛計委、公安部、網信辦等多部門聯合開展打擊代孕專項行動,查處開展代孕行為的醫療機構和醫護人員、查處開展代孕行為的中介機構並對開展代孕宣傳的網絡進行清理等。但效果並不是很顯著,比如,網絡上可隨處檢索到的違規代孕中介廣告信息能否徹底清除?

  在有關代孕的行政處罸上,《輔助生殖辦法》僅規定對醫療機構實施代孕技術的行為,衛生行政部門應給予警告、3萬元以下罸款,並給予有關責任人行政處分。該辦法還稱,構成犯罪的,依法追究刑事責任。但並沒有直接對應的罪名,甚至對買賣配子或合子(即卵子精子)、胚胎的行為,處罸也是如此,在刑法上也沒有直接對應的罪名。對非醫療機構實施代孕,並沒有規定任何處罸措施。

  與代孕有關的案例正在增加。

  北京德恆律師事務所律師王寶林曾有臨床工作經驗,他研究分析了近千份與代孕直接或間接相關的案例,除了行政處罸案件外,司法實踐中案件主要有五種類型。

  一是代孕引發的監護權、撫養關係和探視權糾紛,比較典型的案例是去年上海市一起買卵代孕引發的糾紛,孩子父親去世后,引發婆媳爭奪監護權的訴訟。

  法院拋開前置代孕行為是否非法,從兒童最大利益原則考慮,終審判決孩子的養育媽媽取得監護權。另一起典型案例是,女大學生柳某通過中介與覃某簽訂代孕協議,以自然受孕的方式為覃某生子並獲得報酬,但隨后柳某違反協議起訴要求探視權。該案以調解結案,覃某同意柳某探視。對這類案件,為避開對代孕協議效力的判定,“司法的一種常見處理方式是調解”。

  第二類是離婚案件中因代孕産生的債務糾紛。一方舉債代孕,另一方並不知情,法院一般不支持雙方承擔共同清償責任。

  第三類是代孕協議引發的簽訂方訴訟,但通常在形式上表現為借貸協議。對這類案件,法院一般根據《民法通則》第七條關於公序良俗原則和《合同法》有關規定認定代孕協議無效,再根據打款情況、實際用途等具體情形判斷是否返還。

  第四類是因代孕引發的名譽權等訴訟。

  第五類是代孕有關的刑事案件,如以代孕為名實施的刑事詐騙、代孕涉及的非法行醫、向代孕中介出售出生證明引發的買賣國家機關證件罪案等。

  王寶林介紹,當前代孕産業鏈條相對完整,包括委託方、代孕中介、代母市場,及幫助實施代孕技術的醫務人員或黑診所、支撐代孕的藥品器械提供者、媒介發布宣傳者等,“但對代孕的處罸法律依據不足,並不能針對不同主體實現規制。”

  立法機關也在考慮代孕立法問題。2015年12月公佈的《人口與計劃生育法(修正案)》草案,增加了一條,明確“禁止買賣精子、卵子、受精卵和胚胎,禁止以任何形式實施代孕”。但在全國人大常委會審議時,因爭議太多后被刪除。

  這次的立法爭議之后,國家衛計委曾於2016年3月召開一次有關代孕的法律研討會,中國人民大學民商事法律科學研究中心主任楊立新參加了該次會議。

  “參會的專家十余人,有來自婚姻法、行政法、衛生法等方面的法律界專家,及醫療機構的專家。”楊立新對《財經》記者说。多數專家認為應採取原則上禁止代孕但適度靈活的法律政策,對確有需要的可適當放開做特例處理。少數醫學專家和婚姻法專家持反對態度,堅決不同意放開代孕。

  楊立新持前者意見:嚴格界定代孕的概念,對確有需要的可適當放開做特例處理,並明確代孕行為的法律后果。在法律規定的適當放開範圍內的代孕,應當由法律規定嚴格審批和監管程序。比如代孕的批准,應由省一級政府授權的醫療機構的醫學倫理委員會批准,並報地市一級的政府主管部門備案等。

  代孕是否該“一禁了之”的討論仍在持續,立法機關對此並未有最新動向。

  盧光琇始終不贊成商業化的代孕。至於是否放開一部分人的需求,她認為“一定要考慮各項法規是否健全,醫療行業的商業化思潮是否得到控制,公衆的思想認識和醫務人員的醫德等各種因素”。

  目前,已入古稀之年的盧光琇,還定期坐診接待患者。常有患者訴说不孕不育的苦惱,她有時建議對方領養一個孩子,但患者稱沒有地方領養。

  “解決不孕不育的方法有很多,不要都盯着代孕,政府可以健全領養和過繼手續,公衆也要培養博大的胸懷愛每一個孩子。”盧光琇说。

  (本文首刊於2017年3月20日出版的《財經》雜誌)

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